商品房预售与销售的律师服务范围

商品房销售包括商品房现售和商品房预售，《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规是其主要的法律依据。除此之外，在预售中还有许多地方性的具体规定需要遵守。

所谓商品房现售，是指房地产开发商将竣工验收合格的商品房出售给购房人，并由购房人支付房价款的行为。所谓商品房预售，是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给购房人，并由购房人支付定金或者房价款的行为。

根据《商品房销售管理办法》，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。所谓商品房现售，是指房地产开发商将竣工验收合格的商品房出售给购房人，并由购房人支付房价款的行为。所谓商品房预售，是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给购房人，并由购房人支付定金或者房价款的行为。

一、商品房预售制度概述

根据《城市房地产管理法》（2007年修订）第45条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。第46条规定，商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。

1．认购与签约的网上登记制度

（1）上海实行网上认购和签约制度。根据上海市建设委员会的通知，自2005年3月15日起，上海市所有房地产预售项目必须采用网上认购和签约的方式。网上签约的方式有利于政府主管部门及时收集和分析房地产销售市场的各项数据，更好地实现宏观调控，同时也可以有效地防止一房二卖，保护购房人的利益。

（2）网上签约方式最大的特点在于其整个操作过程是不可逆的。这也有缺陷，主要表现在如果开发商通过房地产交易管理系统打印正式预售合同后，系统即自动默认该套房屋已经销售，而不管购房人实际签署合同文本与否。

（3）开发商应当自联机签约之日起30日内，持相关资料向市或者区、县房屋行政管理部门申请预售登记。预售的商品房已抵押的，预售登记应当由房地产开发商和购房人双方共同申请。

2．解除预售登记

（1）签署预售合同，办理预售登记备案前，需要注销预售登记的，须签署退房协议，注销登记授权委托书（缴纳公证费用）并留存有效的身份证件后，到房屋行政主管部门办理注销。

（2）签署预售合同后，办理预售登记备案后，需要注销预售登记的，须签署退房协议（开发商因此而损失的印花税），注销登记授权委托书（缴纳公证费用）并留存有效的身份证件后，到房屋行政主管部门办理注销。

二、预售商品房销售的法律条件

预售商品房销售，也叫商品房预售。法律、行政法规和地方政府规章措施规定了预售商品房销售的条件，主要包括已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证；持有工程规划和施工许可证；投入的开发建设资金达到工程总投资的25％以上，并已经确定了施工进度和竣工交付日期。

1．预售的法律含义

商品房预售，是指房地产开发商将正在建设中的商品房预先出售给购房人，并由购房人支付定金或者房价款的行为。除《商品房销售管理办法》规定之外，我国《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等均对商品房预售做了规定。

以上海市为例，项目预售的期限自项目取得预售许可证之日开始至开发商取得该项目权属证书（即大产权）或取得竣工备案表超过4个月之日结束。项目预售阶段结束后，不再需要网上签约和预售登记备案，直接由买卖双方签署现房买卖合同。

2．预售的法定条件

以上海市为例，商品房预售必须具备以下条件《城市商品房预售管理办法》：

（1）取得建设用地规划许可证；

（2）取得建设工程规划许可证；

（3）已交付全部土地使用权出让金，取得国有土地使用证；

（4）取得建设工程施工许可证；

（5）向县级以上人民政府房产管理部门（上海市建委）办理预售登记，取得商品房预售许可证；

（6）按预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

（7）施工进度和竣工交付时间的确定。

具备上述条件不存在问题，但商品房预售中仍有些问题值得进一步研究。

3．申请预售应提交的文件

房地产开发商申请商品房预售的，应当提交下列证件（复印件）及资料：①

（1）商品房预售许可申请表；

（2）开发商的《营业执照》和资质证书；

（3）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；

（4）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；

（5）工程施工合同及关于施工进度的说明；

（6）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。

上述两个规定对申请商品房预售应当提交的文件清单要求并不一致，因此一般房地产开发商为了顺利获得《商品房预售许可证》，就应该咨询当地的主管部门，有针对性地准备文件。

三、开发商申办商品房预售许可流程

1．注册申请

登录上海市房地产交易管理系统：

（1）新系统用户先进行用户注册，网上申请后，至建委领取密码和钥匙；

（2）已注册的用户，凭密码、钥匙登录系统。

2．将测绘成果转化为楼盘表

至上海市建设委员会房地产测绘服务大厅（东城区青年沟路4号），在上海市房地产交易管理系统转化成楼盘表，到测绘服务大厅生成楼盘表，需提供：

（1）汇交电子文档（测算依据由开发商提供、成果资料及汇交数据由测绘单位生成）不论数据量的大小，请将汇交的电子文档按《测算依据》、《成果资料》、《汇交数据》分文件夹存储并刻录于一张光盘上汇交于我处。（报告书格式见京国土房管法〔2003〕106号文）

（2）符合京国土房管法〔2003〕106号文规定的纸质报告书原件一份。

（3）施工图审查通知单复印件一份（由规委批准的有审图资质的机构提供）。

（4）共有共用面积分摊说明及配套的分摊彩图原件一份。

（由开发商提供，配套彩图一律用A3幅面打印施工图绘制）

（5）建设规划许可证及其附件、附图复印件一份。

（6）人防部门批准或备案的人防建设方案复印件一份。

（7）关于使用审验合格图纸进行测绘的承诺原件一份。

（由房地产开发商提供和测绘单位签署并加盖公章）。

（8）加盖审验合格章的纸质施工图。

（请修订成册，零散图纸请叠成A4幅面大小）

（9）上海市城镇国有土地使用权出让合同复印件一份。

如本项目无人防工程请在汇交时说明。

3．填写预售信息，确认拟售房屋

登录上海市房地产交易管理系统，在申请预售项目已转化的楼盘表中导人本项目拟预售房屋，在网上点击预售许可申请栏目，在线填写申请预售商品房的相关信息，下载打印预售商品房申请表、商品房预售方案和楼盘表，并加盖本单位印章，在线提交申请。

4．提交材料，到市建委申请办理

房地产开发商持加盖本单位印章（骑缝章）的预售商品房申请表、商品房预售方案和楼盘表，以及办理商品房预售许可证其他相关材料到市建委办理预售许可。

5．关于国有土地使用证的要求

根据《关于加强商品房预售许可证管理有关问题的通知》（京国土房管市一〔2004〕707号）的相关规定，只有持国有土地使用证，才可申请预售许可证。

根据《关于加强国有土地使用权出让及土地证颁发管理有关问题的通知》（京国土房管出〔2004〕689号）的相关规定，自2004年7月1日不再颁发临时国有土地使用权证。

多栋楼签订一份出让合同的，受让方在同时缴纳出让合同定金、按单栋楼计算的地价款及相关税费后，可申请核发已缴清地价款的有关整栋楼相应分摊用地的国有土地使用权证。

以单栋建筑为单位，缴清地价款的可申请核发该栋楼相应分摊用地的国有土地使用证。（对单栋和多栋的划分，以《建设工程规划许可证》上标明的栋数为准）

6．关于规划面积和出让面积的要求

《上海市国有土地使用权出让合同》约定的相应楼栋的出让建筑面积小于《建设工程规划许可证》，需变更出让合同调整相应部分的地价款后方可申请预售。

7．关于规划面积和可售面积的要求

2004年7月1日前签订《上海市国有土地使用权出让合同》的，扣除出让合同定金后，申请预售范围部分已缴地价款不足整栋楼的，须补足后方可申请预售许可证。

8．关于预售方案的要求

自2005年1月1日起执行《关于规范商品房预售方案和房屋测绘技术报告书等有关问题的通知》（京建市一〔2004〕968号）。

（1）建筑名称须按规划部门的批准文件申报，没有建筑名称的，须向地名行政主管部门核准建筑名称。

（2）楼号按建设工程规划许可证标明的楼号申报。

（3）预售项目楼盘表中有关规划楼层、不可售部分（如人防、自行车库、非经营配套等）按建设工程规划许可证等批准材料申报。

（4）每套房屋的装修标准、使用用途、结构、交付使用期限等按相关规定和拟售情况申报。

（5）房屋预测面积、楼号、房号的数据均应与房屋测绘技术报告书的相关内容一致。

（6）预售单位的确定：住宅、公寓按“套”建立预售单位；商业、工业和办公等按“层”或每层中按“单元”建立预售单位；车位按“个”建立预售单位（不能提供每个车位预测面积的，可按整层提供车位预测面积及该层车位总个数）。

（7）申请预售商品房建筑面积总和＝一栋楼内申请预售的所有商品房预测建筑面积总和≤该栋楼规划可售面积总和≤该栋楼出让面积总和：

A.每建筑楼栋（所有地下相连通的建筑视为一个建筑楼栋）的总预测建筑面积≤建设工程规划许可证中批准该建筑楼栋的总建筑面积；

B.预售房屋建筑面积总和≤该楼栋规划可售面积；规划可售面积＝规划建筑面积扣减人防、自行车库、非经营配套等部位的面积；

C.凡土地出让合同约定或房屋规划用途为别墅的商品房项目，其每个规划许可证中各楼栋总预测面积不得超过该规划许可证各楼栋的总建筑面积。

（8）房屋测绘技术报告书应由开发商委托有房产测绘资质的机构出具，测绘机构应按有资质的施工图审查机构审查合格的施工图进行面积预测。房地产开发商应提供合法、准确的施工图；未按审查合格的施工图进行商品房面积预测的，由开发商和测绘机构共同承担连带责任。

（9）房地产开发商取得商品房预售许可证后，房屋测绘技术报告书和下列分摊情况将在上海市房屋土地测绘信息网上进行公示：

A.被分摊的共用部位的名称、用途、所在位置、面积；

B.参与分摊共用建筑面积的商品房的名称、用途、所在位置、面积、分摊系数；

C.不分摊的共用部位。

（10）商品房项目取得预售证后，预售方案相关内容不得随意更改。

A.规划设计条件变化的，需提供规划行政主管部门的批准文件，已审查过的施工图主要内容包括结构形式、户型、空间尺寸、朝向、面积等进行修改的，提供审查机构的审查变更说明和重新测绘的房屋测绘技术报告书；

B.在不违反原规划设计条件的前提下，办公、商业等分割出售的须重新提供房屋测绘技术报告书。

四、商品房预售许可申请、审查程序

房地产开发主管部门自收到商品房预售申请之日起，应当在10日内作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的，应当核发商品房预售许可证明；不同意预售的，应当说明理由。房地产开发商应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。

商品房预售许可依下列程序办理：

1．受理开发商的申请

开发商按本办法第7条的规定提交有关材料，材料齐全的，房地产管理部门应当当场出具受理通知书；材料不齐的，应当当场或者5日内一次性书面告知需要补充的材料。

2．审核提交材料的真实性

房地产管理部门对开发商提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。开发商对所提交材料实质内容的真实性负责。

3．许可商品房预售

经审查，开发商的申请符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出准予预售的行政许可书面决定，发送开发商，并自作出决定之日起10日内向开发商颁发、送达《商品房预售许可证》。

经审查，开发商的申请不符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出不予许可的书面决定。书面决定应当说明理由，告知开发商享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，并送达开发商。

商品房预售许可决定书、不予商品房预售许可决定书应当加盖房地产管理部门的行政许可专用印章，《商品房预售许可证》应当加盖房地产管理部门的印章。

4．公示预售信息

房地产管理部门作出的准予商品房预售许可的决定，应当予以公开，公众有权查阅。

商品房销售过程中的几种禁止情况，其中包括：手续不全，一房多卖，返本销售或变相返本销售，未竣工商品房不得采取售后包租或者变相售后包租，拆零销售。

五、商品房预售的行政管理与行政处罚

为了进一步规范我市商品房预（销）售管理，维护良好的交易市场秩序，杜绝商品房预（销）售经营的各种违法违规和不诚信经营行为，以上海市为例，2006年5月30日上海市建设委员会下发了商品房预售管理的文件，要求房地产开发商和房地产经纪公司，必须公开披露商品房销售信息，不允许囤积居奇、哄拾房价。具体要求如下：

1．上网公开开盘时间和售楼均价

开发商在申请商品房预售许可和现房销售信息确认时，应当如实申报所售楼栋拟定的开盘时间和该楼栋拟售均价，通过上海市房地产交易管理网和售楼处对外公示。

交易网外网实时公示上海市所有合法可售商品房项目、楼盘信息；并公布每套房屋的面积、用途、户型情况和销售状态；同时公布项目签约成交均价、退订情况等信息，所有信息与政府交易管理系统联机，每日定时更新，消费者最迟第二天可通过网上查询前一天更新的有关信息。

2．准时开盘，不得自留房屋

商品房住宅项目自取得预售许可证之日起3天内，必须开盘，并按整栋对外销售。开发商如有自留预售房屋的，需取得房屋所有权证后方可销售。

已领取预售许可证的项目未开盘、拟售均价有变动或有房屋未进行网上认购的，开发商应在6月5日前通过交易网进行完善，今后如有修改，应随时公示。

未取得商品房预售许可证之前，不得排号、订房、内部认购或收取任何预付款性质的费用。

3．禁止不诚信的销售行为

开发商未按时开盘，无理拒绝消费者的购房要求；无证认购；不进行网上认购、虚报销售进度，向消费者公布与交易网公示楼盘状态不符的销售情况；进行虚假宣传、哄抬房价；采取连续订立撤销认购书或签订虚假合同等扰乱商品房交易秩序、违反交易管理规定。

4．不诚信的销售行为的法律后果

A.在交易网“项目违规信息”中，公开披露开发商、销售机构及从业人员的违规行为。

B.在交易网和有关媒体上，公开披露所有未售房屋数量，并按每套房屋公布签约价格、签约条款进行公开销售。

C.在上海市主流媒体进行公开曝光，公开披露对违法行为的行政处罚，该企业和企业经营者的违法违规行为记入企业信用档案。

D.对于不按期整改或屡次违规的，对该企业办理施工许可、预售许可、抵押登记和竣工备案等手续，以及企业资质评定和升级，经营管理者新的市场准入资格加以限制或禁止。

E．不予办理新项目的注册备案手续；情节严重的，停止办理注册备案手续2年。销售人员违规行为严重的，将取消其从业资格，不得参加商品房销售员考试或不予注册备案。销售人员的所在机构附有连带责任的对销售机构一并进行查处。

F.同时通报上海市发改委、国土、规划、工商、银行等部门，加强对该企业项目立项、参与土地招拍挂、项目规划审批、广告发布及项目开发贷款等事项的严格审查，依法联动处罚。

六、预售贷款的抵押登记制度

为了加强预购商品房贷款抵押管理，维护房地产市场交易秩序，保障抵押当事人的合法权益，以上海市为例，2006年5月25日，上海市建委根据《城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》和建设部《城市房地产抵押管理办法》的规定，开展了在政府网上公开办理预购商品房贷款抵押登记工作。

1．预售商品房贷款抵押的法律含义

预售商品房贷款抵押是指购房人购买了已依法取得商品房预售许可的商品房（含经济适用住房），在支付首期规定的房价款后，由贷款银行等金融机构为其支付其余的购房款，将所购预售商品房抵押给贷款银行等金融机构作为偿还贷款履行担保的行为。

2．申请预售商品房抵押登记的条件

预售商品房抵押登记通过上海市房屋交易权属管理信息系统（以下简称交易权属系统）实行网上申请和审核。上海市建委负责制定预售商品房抵押登记的工作程序和工作规范，并负责建设和维护抵押登记业务管理系统。各区县建设委员会（房屋管理局）具体负责预售商品房抵押登记工作。

（1）申请预售商品房抵押登记的房屋已取得商品房预售许可证，并在预售期限内；

（2）申请预售商品房抵押登记的房屋已预售登记备案；

（3）申请预售商品房抵押登记的房屋未设定土地使用权或在建工程抵押，已抵押的须先办理抵押注销登记；

（4）申请预售商品房抵押登记的房屋无司法机关、行政机关的查封等限制。

3．金融机构上网申请预售商品房抵押登记的程序

2006年7月1日之后签订预购商品房贷款抵押合同的，抵押当事人按以下程序网上申请预售商品房抵押登记：

（1）银行等金融机构登录上海市房屋交易权属管理信息系统办理系统用户注册和权限分配，领取加密钥匙。

（2）银行等金融机构登录交易权属系统，在“预售商品房抵押”新建模块中填报预售商品房抵押的相关信息，并在线打印《房屋抵押登记申请书》（附件二）。

（3）按要求对下列第（4）条中第①～⑧条规定的申请材料进行扫描或拍照，形成影像材料。

（4）抵押当事人持以下材料共同到市、区县建设委员会（房屋管理局）房屋交易权属管理部门（以下简称抵押登记部门）办理预售商品房抵押登记手续：

①网上打印的《房屋抵押登记申请书》（抵押当事人双方需分别在《房屋抵押登记申请书》上签字、盖章）；

②抵押权人的金融许可证、营业执照（首次申请的验原件，以后均可提供复印件）；

③抵押人的身份证明（复印件）；

④委托代理人登记的，提交授权委托书（原件）和受托人身份证明（复印件）；

⑤商品房预售合同（副本原件一份）；

⑥抵押合同、借款合同（原件）；

⑦共同购买预售商品房的，还须提交其他共有人同意抵押的书面证明文件（原件）；

⑧形成电子影像的申请材料（附件四）。

4．抵押登记部门（权属处或权属科）受理、审核

（1）抵押登记部门对抵押当事人提交的材料与网上填报信息进行核对，提交材料齐全且与网上信息一致的予以受理。

（2）审核内容：

A.申请登记的抵押人与商品房预售合同中的购房人、抵押合同中的抵押人一致。

B.申请登记的房屋和商品房预售合同约定的买卖标的物、抵押合同约定的抵押标的物一致。

C.申请登记的房屋无司法机关、行政机关的查封等限制措施。

D.申请登记的房屋抵押担保的债权金额未超出预购商品房的价值。

E.申请登记的房屋此前未设定抵押。

（3）符合抵押登记条件的，抵押登记部门予以办理抵押登记，为抵押权人核发“预购商品房贷款抵押登记证明”。

5．预售商品房抵押注销登记办理程序

（1）银行等金融机构在房地产交易管理系统的“预售商品房抵押”注销模块中填写相关信息，并在线打印《他项权注销登记申请书》。

（2）由抵押权人在《他项权注销登记申请书》上签字、盖章。

（3）抵押权人持下列材料到原抵押登记部门办理抵押登记注销手续：

A.网上打印的《他项权注销登记申请书》（原件）；

B.金融许可证、营业执照（复印件）；

C.授权委托书（原件）和受托人身份证明（复印件）；

D.抵押权人和抵押人解除抵押权的协议（原件）；

E.预购商品房贷款抵押登记证明（原件）。

（4）抵押登记部门受理并审核，对符合条件的予以办理抵押注销登记手续。

6．预售商品房抵押登记转移为现房抵押登记

已设定预售商品房抵押的房屋进行转移登记时，登记部门在核发的房屋所有权证附记栏和申请书中注记预售商品房已抵押。抵押当事人将预售商品房抵押变更为房屋抵押的，应按房屋抵押登记的要求申请办理房屋抵押登记。申请房屋抵押登记的材料与办理预售商品房抵押登记的材料一致且未变更的，可不再重复提交。上述转移登记和抵押登记同时申请的，登记部门可同步办理。