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林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于房地产法律领域的研究及实践,擅长:房地产纠纷、建筑工程纠纷、二手房交易纠纷、国有土地转让纠纷、拆迁补偿纠纷、离婚房产分割纠纷等辩护工作。是典型的学者型律师。
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收购房地产项目的法律风险及防范
一、以出让方式取得土地使用权转让房地产项目的法律风险及防范根据2009年8月27日修正的《城市房地产管理法》第39条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地,形成工业用地或其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成,还应当持有房屋所有权证书。”因此,房地产项目转让必须符合以上要件。其中开发投资总额仅指房地产项目除土地价款以外的投入,不包括地价款。为了防止炒卖地皮,必须对土地使用权转让作一些限制,以完成开发投资总额的25%是立法打击炒卖地皮目的。此外,最高人民法院2003年6月9日发布《关于土地转让方未完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的批复》作出明确规定,一是对不同时具备上述两个条件转让房地产的,应认定转让合同无效;二是以出让方式取得土地使用权后转让房地产的,转让方已支付全部土地使用权出让金,并且转让方和受让方前后投资达成完成开发投资总额25%以上的,已经办理了登记手续,或虽然没有办理登记手续,但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的,转让合同可以被认定为有效。收购房地产项目不符合以上条件将导致项目房地产转让合同无效的法律风险。为防范有关法律风险,转让房地产项目应符合以上法定条件,保证项目转让合同顺利履行。
二、以划拨方式取得土地使用权转让房地产项目的法律风险及防范
依据2009年8月27日修正的《城市房地产管理法》第40规定可知,以划拨方式取得土地使用权转让房地产时,应按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并按照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。若未经依法审批,擅自转让以划拨方式取得的土地使用权建设房地产,将导致房地产项目转让协议无效的法律风险。对划拨土地使用权建成房地产项目收购时慎重购买,未经依法审批不要购买,以防范风险。
三、收购房地产项目中有关建设工程款优先受偿权的法律风险及防范
1999年10月1日生效《合同法》第286条明确规定建设工程价款优先受偿权。建设工程价款优先受偿权为无需登记和公示就成立的担保物权属性,依物权法原则,物权属于对世权,可随建筑物所有权转移而转移,其效力及于该建筑物。即使房地产项目办理转让手续,建设工程价款优先受偿权也存续于该建筑物上。因此造成房地产项目收购重大法律风险。为防范法律风险,收购方必须了解工程欠款情况,由于转让项目大多数属于未完工程,并未办理工程价款结算。因此,为了避免在未结算工程价款问题上发生扯皮,应在项目转让方协议签订前完成已完工程价款结算手续,并依此作为确定项目转让价款的重要依据之一。若未完成工程价款结算,应在项目转让协议中明确工程价款具体处理的约定,以防范建设工程价款优先受偿权发生项目转让风险。
四、收购房地产项目中工程质量责任转移的法律风险及防范
由于项目未完工,工程未经竣工验收等特殊情况,项目转让必须涉及工程质量责任问题。收购方收购房地产项目若更换施工单位继续施工将会引起工程质量责任区分困难的法律风险。依据建筑法有关规定,建筑物权利人有权对承包施工人追索工程质量责任。为防范工程质量法律风险,收购方收购房地产项目后最好不要更换施工单位,因为原施工单位熟悉未完工程情况,继续用原承包单位最好。但若不能用原施工承包单位,应在房地产项目转让合同中明确约定原工程质量责任问题具体处理条款,以防范有关法律风险。
五、收购房地产项目中相关税费引起法律风险及防范
依据《营业税暂行条例》和《营业税税目税率表》的规定,转让土地使用权和销售建筑物及其他土地随着物的,营业税为向对方收取的全部价款和价外费用的5%,房地产项目转让方应按项目转让总价的5%缴纳营业税。依据《土地增值税暂行条例》规定,转让国有土地使用权、地上建筑物取得收入应按增值额实行四级超额累计税率征税。纳税人未按依法缴纳土地增值税的,土地管理部门、房地产管理部门不得办理有关权属变更手续。项目转让人未缴纳相关税费,直接关系到项目转让是否能办理权属变更登记问题,对收购方有很大法律风险。为防范风险,应在项目转让协议中明确约定适用部分项目转让款抵交税款或约定转让方未交税款的违约责任。
六、收购房地产项目中已售商品房的交付责任引起的法律风险及防范
有些房地产转让项目的部分房屋在转让前已经预售的,项目转让必然涉及商品房预售合同项下权利义务的转让问题。在商品房价款尚未完全收取情况下,项目转让双方可以约定商品房买受人应支付的房价款转让给项目买受人享有。依据我国合同法有关规定,权利转让在转让人向债务人发出债权通知到债务人后生效。
只要项目转让人向商品房买受人发出债权转移通知,以通知到达债务人之日起,受让人就取得转让人在商品房预售合同中的权利。同时,由于项目转让原因,转让人已无法再履行交付商品房的义务,向商品房买受人承担交付合格商品房义务也附之转移项目购买人。但是,依合同法相关规定,义务转让必须取得权利人同意才进行,若权利人不同意,对项目购买将导致很大法律风险。为防范风险,项目转让人和购买人双方应通知商品房买受人,商品房买受人同意的,应与项目购买人重新签订商品房买卖合同,约定相关权利义务;若不同意转让,项目转让人可解除商品买卖合同,对商品房买受人赔偿。
在未完成的房地产项目中,抵押权更多是在建工程抵押。由于抵押权属担保物权,属于对世权,房地产项目转让并不导致这种权利消灭,而是随着项目转让而转移给项目收购方。
依据《担保法》第49条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的的抵押物的应当通知抵押权人,并告知受让人转让物已抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第67条规定期,通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代或务共全部值纸权人仍可以行使抵押仅偿债务后可以向抵人道。如抵押物未经登记的,因此给抵押权人造成损失的,由抵押抵押权不得对抗受让人,人承担赔偿责任。”房地产项目抵押情况转让方未告知收购方,因抵押物引发法律风险对收购方代价巨大,将会导致房地产项目转让合同无效,抵押权人也将行使抵押权,引发连锁纠纷诉讼,造成收购方巨大经济损失法律风险。为防范法律风险,收购方应聘请专业律师对在建工程是不是抵押进行调查,,若抵押登记,房地产项目转让协议应明确约定征得抵押权人同意转让和抵押物具体处理内容。或者约定清偿抵押债务具体处理方法以防范风险。
八、房地产项目转让中债务法律风险
房地产项目转让的盛行,主要是因为其适应我国目前房地产市场的需要。上世纪90年代后期,国内各地都出现了一批房地产开发项目的停建、缓建工程,即通说的“烂尾楼”。如何处理这些“烂尾楼”,许多地方采取了整个项目转手的处理办法,即房地产的项目转让。这些需要转让或不得不转让的房地产开发的停建、缓建项目一般都负有债务,其债务一般有五种情况:一是开发的房屋已实现预售,开发商对业主所负的按时交房的债务;二是开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款所负的债务,以及对承包人应付的工程款所负的债务,这二者都是依法享有优先权的债务,其中应付的工程款应优先于抵押权所担保的债务;三是一般债务,即开发商在项目开发过程中因采购材料、设备等所负的一般债务;四是开发商在开发项目过程中,已经以该项目对外提供过抵押担保或者以项目公司名义对外承担连带担保责任形成的债务;五是开发商对外签有已构成违约的合同形成违约赔偿之债。由于批租地块或在建工程停建的原因一般都比较复杂,项目权利人也常涉及到多方当事人,因商业秘密的关系,受让人很难清晰完整的了解拟受让项目所负债务的具体情况,由此产生的信息不对称更增加了转让方和受让方沟通和谈判的难度,使受让方受让行为的风险系数大大增加。由于房地产项目转让是整个项目的转让,其转让是权利义务的概括转移,受让方受让该项目后,必须承担项目原开发商或原项目公司的全部债务责任。即使转让协议明确规定受让方对项目原有的债务不承担责任,但是这种协议条款并不能对抗善意的第三人,受让方只能在对外承担了债务责任后再对原来的开发商或原项目公司股东追偿,这在法律实践中难度系数是很大的。因为这时原开发商或原股东的偿债能力已无保证,甚至已经找不到具体的责任人,所以,项目受让人很容易因此而陷入债务的泥潭。
九、制作《房地产项目转让合同》中有关法律风险及防范
收购方在选定房地产项目后,经过资信调查,双方合同谈判,双方应就房地产项目转让中相互权利义务通过合同予以明确。因房地产项目转让手续繁琐,涉及众多法律关系,如转让人与承包商的工程承发包关系,与购房人房屋买卖关系,与眼行借款抵押关系等,收购方如何处理转让方与第三人各种法律关系,问题比较复杂。故房地产项目转让合同尽可能具体全面,否则造成矛盾纠纷,引发法律风险。为防范风险,制作房地产转让项目合同应特别注意以下问题:根据房地产项目转让涉及数大,交易周期长的特点,双方应对转让中权利义务作出详尽的合同约定;产项目描述,应对房地产项目用地位置、四至、面积、用途、开发进展现状重房地产及取得相关批准文件等内容描述;转让价款约定是房地产项目转让合同重要组成部以约定转让价款为项目现状最终价款,也可以约定单位面积转让单价并根据分,交接实际确定转让价款。转让价款支付可采取分期支付方式,也可以办理过户节点作为分期支付标准。可考虑共管帐户或提存方式付款,转让中税费负担明确约定。房地产项目的交付条款应包括项目交付及交付期限,双方办理各种项目证件批文过户的具体时间和各方责任;对施工企业工程款和银行抵押贷款,买房人房屋交付等第三人债权问题如何处理作出约定。
房地产项目转让合同主要条款如下:
(1)转让双方的概况介绍,包括各自已取得的内部和外部批准。
(2)在建工程概况,如坐落、土地面积、用途、四至范围、土地证号、总建面积、已完工建筑面积等。
(3)转让标的(范围);现场建筑物的现状、设施;双方约定由转让方和受让方各自承担的债权、债务,应以清单形式列明。
(4)双方的保证和承诺:对于双方约定由受让方承担的有关合同权利义务,如因转让方出具的合同履行情况不实,致使受让方实际承担的债务多于双方的约定,或者实际承担的债权少于双方的约定,受让方有权向转让方追偿;对于双方约定转由受让方承担的有关合同权利义务,如因部分债务转移未征得债权人同意,相关债权人仍向转让方主张债权的,转让方在偿还部分债务后,有权向受让方追偿。
(5)转让价格的构成和支付方式:转让价格一般由两部分构成,一部分是受让方支付给转让方的转让价款,另一部分是受让人承担的指定债权债务;支付方式可由双方约定,一般将合同签订、工程交付及过户登记等作为付款进度依据。
(6)办理转让过户登记的时间、提供的文件及税费承担。
转让过户登记,转让双方当事人,应根据在建工程转让合同的约定,到土地房产等管理部门申请办理房地产权属变更登记,转让双方在提出变更登记申请时,应向房地产管理部门如实申报转让价格,房地产管理部门有权将核定的价格作为转让双方缴纳相关税费的计算依据。转让方应缴纳的税费:营业税、企业所得税、土地增值税、印花税;受让方应缴纳的税费:契税、印花税。
(7)在建工程的移交。办理转让移交手续,转让方应将在建工程(土地上的建筑物、构筑物及附属设施)按合同的约定移交受让方,现场现状的设施设备的移交按转让合同所附的清单移交;证照、档案移交,转让方应将与在建工程开发、建设有关的所有相关证照、档案包括但不限于相关批文、施工档案(包括各项合同)、技术资料、设计图纸等登记在册,移交给受让方;建设现场移交,不管转让双方是否与施工企业达成有关施工合同终止或者继续履行及债务承担的协议,转让方应将在建工程转让事项书面通知施工企业,由施工企业配合转让方将建设现场移交给受让方。
(8)后续工程建设的协作配合;
(9)违约责任;
(10)合同的解除;
(11)争议解决条款。
(12)合同生效条件。一般情况下,约定转让合同和其他合同附件签署后同时生,效。
(13)合同附件:国有土地使用权证或者房地产权证;转让双方各自取得的同意在建工程转让的内部和外部批准文件,其中涉及国有资产管理的,应提供国资管理部门批准文件;转让双方约定转让的现场现状的设施设备清单;转让双方与设计、勘察、施工总包及分包企业签订的相关书面文件;转让双方与贷款银行签订的有关抵押借款合同处理的相关文件;转让双方已签订的采购合同清单及履行情况书面说明,以及转、受让双方对该等合同处理的书面约定文件;转让方已对外签订的商品房预售合同清单,及转让方出具的预售合同履行情况书面说明。