房地产合作开发的民事法律风险及防范

一、合作主体经营资格不合法的民事法律风险及防范

房地产经营资格是房地产开发企业依法取得房地产开发企业的法人营业执照和房地产开发资质证书，从而获得从事房地产的身份和条件。合作开发房地产的一个重要特征就是主体资格特殊性，也就是说，合作开发房地产主体中，至少应有一方具有房地产开发经营资格，它是合作开发房地产合同独有的合同效力认定标准。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资质或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”。故房地产合作开发，至少合作开发当事人有一方必须具有房地产开发经营资格，否则所签订合作开发房地产合同被认定无效。合作开发房地产合同被认定无效的直接后果是交易成本扩大和财产巨大损失，合作各方承担合作合同无效的法律风险。故在选择合作对象时，首先应当核实对方是否具有房地产开发经营资格，若无应成立房地产合作开发的项目公司，以规避合作经营主体资格的法律风险。

二、以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产的法律风险及防范

制拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补候失置等费用后，取得或无偿取得的没有使用期限的国有土地使用权。其特征是取得的法定性和无偿性、期限无限性和处分的局限性。国家对别拨土地使用权处分有产格限制。依据我国房地产管理法规定，未经有批准权的人民政府批准，划拨土地使用权不允许进入房地产市场交易。依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”划拨土地使用权未经依法批准不能作为合作开发房地产的投资，否则导致使用开发房地产合同无效的法律风险。为防范风险，在起诉前经有批准权人民政府依法批准，才能规避合作开发房地产合同无效的法律风险。最好放弃以划拨土地使用权作为投资房地产合作项目才能从根本杜绝有关风险。

三、房地产合作开始中增加投资数额承担比例引发法律风险及防范

投资额是合作双方计算成本和分享利润的前提和基础，它由土地成本建设资金，税费和公共配套费等组成。受市场因素、政策因素、以及人为因素影响，房地产投资额增加比较常见，由于投资增加及负担比例达不成一致，成为合作开发房地产纠纷，其法律风险突出。那么如何处理呢？依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》17条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加投资数额承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”为防范投资额增加产生纠纷的法律风险，房地产专业律师应在起草合作开发合同时设置灵活条款，比如合同根据投资预算确定投资总额，由于市场和人为因素增减投资额后如何具体处理的条款。具体处理条款设计更技巧些，比如由合作另一方代替出资，双方根据实际投资额重新界定投资额和利润分配比例，既解决项目资金急需，又人性化考虑到合作各方的经济实力等综合因素，还可对过错方引起投资额作出具体违约处理等等。

四、房地产合作开发因建筑面积增减引起法律风险及防范

在房地产市场热涨时，经常发生合作开发当事人设法增加建筑面积，比如提高土地容积率和建筑密度同时获得更多增值效益。但在合作开发房地产中，因增加是筑面积而引发的投资额和利润分配纠纷诉讼很常见，易发生法律风险。对房屋实际面积超出规划设计建筑面积如何分配？应遵循以下规则：（1）要看是否经批准，未经依法批准，其性质属于违章建筑，当然不得分配利润，当事人起诉的，人民法院不予受理，已经受理，驳回起诉；（2）若经依法有批准权的政府主管部门批准后，要看当事人对超出部分的房屋分配比例是否协商一致。（3）协商一致的，按合同法有关规定处理；(4）没有达成协议的，人民法院应按照约定的利润分配比例确定超出规划设计面积处理。实践中由于政府行为或情势变更的因素等致建筑面积的减少，若发生争议该如何处理？因房屋实际面积少于合作开发房地产使用的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例应遵循以下规则：首先，要看当事人是否协商一致。协商一致的，按合同有关规定处理；其次，没有达成协议的，按照当事人过错确定；再次，因不可归责于当事人事由或当事人过错无法确定的，按合同约定的利润分配比例确定房屋实际建筑面积的分配比例。

五、房地产合作开发中因违法建筑引起的法律风险

建筑是违法建筑，即标的违法，在标的违法情况下，人民法院不能对该标的进行裁决。违法建筑主要表现在以下三个方面：（1）依法需经批准的房地产建筑项目未经有批准权的人民政府主管部门批准。（2）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证。（3）擅自变更建设工程规划。对以上三类违法建筑，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，人民法院不予受理，已经受理的，驳回起诉。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按过错承担。值得注意的是，当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担达成协议的，按合同法处理；协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按约定的利润分配比例确定责任。故合作中若有违法建筑，合作各方将承担付出沉重代价的法律风险。

六、因合作开发中当事人未足额出资引发的法律风险

未足额交纳出资是指没有完全按合同约定出资数额交纳出资。合作开发房地产合同的当事人未足额交纳出资，利润如何分配产生纠纷比较多，发生法律风险比较突出。依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件造用法律问可知，合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事题的解释》是期交纳出的，开发地实际投资比例分配利润，当事人姿求将房屋预售于利的，按当人的予支持，因为未足额交纳出资一方构成务化利简不公平生是是额交纳出资一方经计制度上属于项目建设借款，是资本产生收人，而投资款是一种资本，体现是合作当事人必须履行的义务。二者有明显区别，不能将房屋预售款充抵投资，否则不能维护合同严肃性。

七、合作开发房地产合同的名不符实的转性法律风险及防范共担风险是合作开发房地产合同最本质的特征之一。

《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，对徒具合作开发房地产合同的形式，但缺乏双方当事人共担风险这一重要特征，四类合同作出名不符实的转性规定，规定合作方不能借合作开发房地产项目之名，而行上地使用权转让、借贷、房屋买卖、房屋租赁之实。即合作开发合同中约定保底条款的，会被依法认定为土地使用权转让合同、借贷合同、房屋买卖合同或房屋租赁合同。因为在当事人之间存在“合作开发房地产”的虚伪表示以及他种隐藏行为的情况下，合作开发房地产法律关系虚伪表示对其应无约束力，他们之间的权利义务关系应以隐藏行为来确定。名不符实开发房地产合同发生纠纷较多，发生法律风险比较突出。在诉讼纠纷中，人民法院会根据双方之间的真实合同关系作出相应判决。比如：（1）合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利润的应认定为土地使用权转让合同。（2）合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋，应认定为房屋买卖合同或只分配固定数额货币的应认定为借款合同，或只以租赁或其他形式使用房屋的应当认定为房屋租赁合同。如果使用方约定了保底条款，诉讼中法院可能按相关土地转让、房屋买卖、企业借款、房屋租赁合同法律关系处理利润分配，合作方由此可能面临补缴相关的转让税费的法律风险。为防范名不符实的合作开发法律风险，合作方应尽力避免固定收益和保底利润的有关条款。

八、房地产合作开发合同内容不完善产生的法律风险及防范

合作方在选定合作对象后，双方应就合作开发项目相互之间的权利义务通过合同予以明确。因房地产合作开发中合作方权利义务存在着很多交叉，为避免歧义，合同内容应尽可能具体、全面，若因合同内容不明确造成权利义务约定不清，必然会造成双方在合作中推卸责任并产生大量矛盾，影响整个房地产项目开发。为防花制作房地产合作开发合同不完善的法律风险，应特别注意以下事项：（1）要明确合作各方的开发资质及未取得房地产开发资格的相应责任。（2）明确合作方式是法人型或合伙型。（3）组建项目公司合作开发的，要注明注册资本投入方式、公司掌程以及出资不实的责任。（4）以土地使用权入股组成项目公司应依法评估办理过户地使用权作为合伙型投资应办理土地变更登记及相应违约责任。（5）明铺是投资同报方及相应具体利润分配方案。（6）项目总投资数额及投人方式，各为进度到位具体约定。（7）合作人员、财务管理具体约定。（8）项目合作概况及报批。（9）合同变更、解除、终止。（10）项目建设工期及合作期限。（11）合作各方其它权利义务。（12）违约责任及争议解决方式。（13）合作各方的除述、承诺和保证等等。

九、房地产合作开发合同履行中的法律风险及防范合同签订后，合作方依约履行合同，若履行中发生权利义务的变更应及时订立

补充协议，否则产生纠纷时对是否履约及合同变更难以查明。房地产开发合合作几方作为一个合作体，但外往合作一方名义发生业务法律关系如施工合同签订，对外销售房屋可能是具有房地产开发资质的一方对外签订合同，并进行结算，对合作其他方怎样才能有效控制对外结算一方的结算行为及资金流向有很大法律风险。值得特别注意是，以资金投资一方具有更大法律风险。因为作为资金投资的一方，投资在开发中已物化在土地建筑物上，其投资具有不可转移性，尤其是在项目完全以土地投资一方立项、报批情况下，以资金投资的一方更应注意自己对项目开发风险的掌握。鉴于以上履行合同中法律风险突出，建议应作如下防范：（1）合作中出现权利义务变更应及时协商签订补充协议。（2）合作方应就合作项目建立独立核算财务制度，对合作中的公章、银行印鉴管理，双方签字权限、流程，双方对项目资金控制、核算、税费分担，如何清算等进行明确合同约定，尽可能确保基于开发所支出费用经过全部合作方的认可。（3）作为资金投资一方可以通过设立担保和先期收益条款来保证权益，即将拟开发的土地使用权或提供土地的一方的有效资产在一定时期内为其投资抵押，或在收益分配中约定优先分配利润。

十、因合作开发房地产合同无效引发的法律风险防范

由于法律对房地产开发有特殊要求，签订合作开发房地产合同时，如有以下情况依法应确认合作开发房地产合同无效：（1）合作开发的建设项目未办理有关行政审批手续。（2）擅自改变土地用途和用地条件。（3）出现名不符实的无效合作开发房地产合同。（4）合作方均无房地产开发资质而使合同无效。（5）未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人合作开发房地产而使合同无效。（6）未取得建设工程规划许可证的房地产合作项目。

以上被认定无效的合作开发房地产合同自始即无法律约束力。因此不管当事人意思表示如何真实，权利义务约定如何具体，其合同目的难以实现；即使已经得到履行，一旦被认定为无效，还会产生相互返还，恢复原状，赔偿损失等法律后果，对于合作各方均有伤害，法律风险代价巨大。在合作开发房地产合同被确认无效、被撤销后的处理问题上，历来涉及对合作的土地、物业、单元房屋如何分被解除、割、投资款如何返还、损失如何计算和分别承担什么责任等法律问题。而且，对造成合作合同无效、被解除的原因、过错程度如何认定，再加上合作情形的被撤销、多样性，有很大法律风险。禁止签订违法的合作开发房地产合同，聘请专业律师起草合作开发合作协议，确保合同合法有效，以防范无效合同的发生。

十一、因以土地出资的一方在合作期间将土地使用权另行转让而引发的法律风险及防范

以土地使用权作为出资的房地产合作开发，法律并无强制性的审批和产权变更登记的要求。因此，在这种合作方式之下可能更容易发生土地使用权的多次转让行为。未经一方同意，另一方擅自转让了用以出资的土地使用权，则意味着合同的权利义务发生了转让，其合作主体也发生了变更，即破坏了双方合作基础，也往往使合作方承担更大的法律风险。故在合作开发合同中应明确约定合作期间一方将土地使用权另行转行给第三人，另一方有权解除合同。转让方赔偿因解除合同造成的经济损失，或对转让方承担惩罚性赔偿的违约责任，或约定将土地使用权过户到项目公司或合作双方名下，在未过户之前让土地使用权方提供阶段性担保，以防范土地使用权方擅自转让第三人的违约法律风险发生。

十二、因合作开发中经营管理责任约定不明产生的法律风险及防范

以前参与共同经营是联营合同本质特征之一，但是z高人民法院［2005］5号司法解释改变这种传统观念，不要求合作开发房地产当事人一定要共同参与合作具体经营。但由于合作开发房地产合同履行的特殊性，其履行质量直接影响到全体合作方的可得利益和风险大小。在具体经营管理中，涉及到工程预算，成本核算，施工承包单位指标，各种审批手续报批等项目工作，如果缺少相互制约和监督就很容易发生纠纷。比如一方当事人剥夺或变相剥夺另一方的经营管理权，以及一些重大决策不征求对方意见擅自决定而产生侵犯经营管理权或因决策不当而产生损失分担问题，引发纠纷争议，法律风险突出。故合作各方应派员成立开发领导小组或联建办公室，或设立项目公司，制定合作议事规则，共同完成项目建设，以防范合作中经营管理责任不清而产生的纠纷。

十三、房屋所有权和土地使用权的权属分割法律风险

房屋权属纠纷主要集中在双方对具体单元房屋所有权的分配和划分方面。通常表现为：合作开发的当事人笼统地约定双方各自拥有总面积的百分比，而没有具体到各个建筑单元归谁所有。这是商业性合作开发合同中存在的最大风险，一旦其中一方的所有权被采取法定措施，马上会影响另一方合法所有权的行使。