如何判断商品房认购协议是预约合同还是本约合同？

【裁判要旨】①判断商品房认购协议是预约合同还是本约合同，最根本的标准是当事人的意思表示，如当事人明确约定合同为预约合同，将来还要订立本约合同，即使预约合同内容具备本约合同的内容，也应认定为预约合同。②《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条应理解为补充性规范，在当事人对合同性质约定不明且存在争议时，可以依据该条的规定作出认定。[入库编号：2023-08-2-076-001]//

某房地产开发有限公司诉张某确认合同无效纠纷案

——商品房预约合同和本约合同的区分

【基本案情】

原告某房地产开发有限公司诉称：2014年5月10日，其公司与张某签订《房屋认购协议书》，协议约定张某购买其公司开发的位于洪河大道西段的某处房屋，总房款为433104元，待出卖人取得商品房预售许可证后签订《商品房买卖合同》。因该协议书具备了双方当事人的基本情况、商品房的基本情况等商品房买卖合同的主要内容，该认购协议书书名为预约实为本约，该认购协议书应认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该协议应认定无效。请求法院判令：一、依法确认原告与被告签订的《房屋认购协议书》无效。二、本案诉讼费由被告承担。

张某辩称：某房地产开发有限公司请求确认双方于2014年5月10日签订的商品房认购协议书无效缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。双方2014年5月10日签订的《房屋认购协议书》系双方当事人约定在一定期限内签订商品房买卖合同。该认购协议书属于预约合同,尚不属于商品房买卖合同或商品房预售合同,不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同司法解释》第二条的规定。

法院经审理查明：2014年5月10日，（买受人）张某与（出卖人）某房地产开发有限公司签订《房屋认购协议书》，约定：第一条 基本情况：（一）买受人所购买的商品房为出卖人所开发的位于洪河大道西段xx项目中的第x幢x单元x层x号房；（二）该商品房的用途为：住宅，房屋建筑面积约119.05平方米……；第二条 价款与付款方式：（一）该商品房按照建筑面积计价，单价为3638.00元/m2，总房款为433104元；（二）出卖人同意买受人按照工程分期付款，买受人应支付总房款的50%（含认购金），计220000元人民币；第三条 商品房买卖合同签订：待出卖人取得《商品房预售许可证》后，自出卖人通知之日起7日内，乙方应携带身份证件前往售楼处缴纳余款，签订《商品房买卖合同》，并缴纳相关部门规定的费用；第四条 逾期违约责任：买受人未在第三条约定的期限内与出卖人签订《商品房买卖合同》的，出卖人有权解除本协议书。出卖人解除本协议书，扣除买受人所认购房屋总房款的10%作为违约金，出卖人有权将该房另行出售给第三方……；第六条 交房时间约定：出卖人应当在买受人签订本协议书之日起30个月，将本协议约定的房屋交付买受人使用；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除本协议或变更协议外，出卖人可以据实予以延期：遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的……；第八条 双方签订《商品房买卖合同》后，本协议自动终止，本协议终止后按双方签订的《商品房买卖合同》继续履行……。协议签订后，张某依约支付房款220000元。双方签订《房屋认购协议书》时，某房地产开发有限公司未取得商品房预售许可证，后案涉房屋所在土地经竞拍被他人拍得。

驻马店市驿城区人民法院于2022年8月18日作出（2022）豫1702民初8071号民事判决，确认原告某房地产开发有限公司与被告张某于2014年5月10日签订的《房屋认购协议书》无效。宣判后，张某提出上诉。驻马店市中级人民法院于2023年2月10日作出（2022）豫17民终4584号民事判决，判决：一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2022）豫1702民初8071号民事判决；二、驳回某房地产开发有限公司的诉讼请求。

【裁判理由】

法院生效裁判认为，某房地产开发有限公司与张某签订的《房屋认购协议书》对房屋位置、价款、付款方式、交房时间等进行了约定，具备了商品房买卖合同的主要内容，但《房屋认购协议书》第三条约定：待出卖人取得《商品房预售许可证》后，自出卖人通知之日起7日内，乙方应携带身份证前往售楼处缴纳余款，签订《商品房买卖合同》，并缴纳相关部门规定的费用。第八条约定：双方签订《商品房买卖合同》后，本协议自动终止。本协议终止后按双方签订的《商品房买卖合同》继续履行权利义务。从双方的上述约定来看，双方有明确将来订立本约的约定，应当尊重当事人的意思表示，即案涉《房屋认购协议书》属于预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的《商品房预售合同》属于本约合同。本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定。《房屋认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综上，某房地产开发有限公司以未取得商品房预售许可证为由请求确认案涉《房屋认购协议书》无效没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。

【关联索引】

《中华人民共和国民法典》第495条

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第5条

一审：驻马店市驿城区人民法院（2022）豫1702民初8071号民事判决（2022年8月18日）

二审：驻马店市中级人民法院（2022）豫17民终4584号民事判决（2023年2月10日）

本案例文本已于2024年03月08日作出调整