商品房担保贷款合同的具体含义与性质！

一、当前按揭实务的性质

我国大陆对按揭一词的接触和了解得助于自五六十年代兴起于香港地区并于90年代初传人我国的“楼花按揭”。作为房地产业与金融业的交融产物，楼花按揭目前已经成为当今世界发达市场经济国家和地区广为流行的融资购楼方式。当前，在房地产开发经营较为活跃的大部分地区，按揭所具有的独特功能日见明显，房地产开发商、购房者和银行三方的利益在其中形成了最佳的组合，其作用主要体现在以下几个方面：(1)作为一种融资购楼方式，按揭制度解决了普通购房者资金不足的问题，增强了买房人的支付能力，从而使其对住房的需求成为现实且有效的需求；(2)在期房预售中，按揭使房地产开发商大大受益。在开发项目建设过程中，房地产开发商即可获取预售资金，补足开发资金的匮乏并使两者实现有效率的融通。更为重要的一点是，按揭贷款不仅为房地产开发商发掘和培养了潜力巨大的住房消费市场，而且有助于为房地产开发商在实现开发利润的同时降低市场变化所带来的风险；(3)作为一种贷款方式，银行等金融机构在按揭实务中将房地产开发与销售这两个皆需贷款支持的环节合而为一，降低了贷款成本。同时，随着购房群体的不断扩大及房产对贷款回收的有力担保，银行所获得的贷款利益无疑是丰厚且有保障的。故，有人将按揭贷款方式的作用归纳为“广集资金、降低风险、刺激消费”.随着按揭购楼方式在我国房地产市场的广泛运用，实务当中出现了多种利益冲突。人民法院在处理这一类纠纷中摸索了许多有益的经验，但是普遍感到由于缺乏统一的规范调整，在认识上尚无法达到一致。这种不一致亦导致对同类纠纷的裁判出现了“条块分割”的局面，其所造成的后果对于各方当事人的权利保护以及房地产业与相关金融业的健康发展是尤为不利的。因此，对现实当中因按揭实务产生的纠纷至少应在司法解释的层面上予以统一。

按揭系香港人对英美法上一种物的担保方式“Mortgage”的意译与音译的混合体。作为英美法上物的担保方式之一种， “Mortgage”发端于英国。《布莱克法律辞典》的解释为，按揭是一种通过法律文件确立的为行为义务的履行或金钱债务的清偿提供担保而设定于土地或其他财产之上的权益。普通法上，财产在形式上的确定让与意在担保债务的履行，如让与人在设定让与行为当时即于相对方一致同意该让与，则为无效。按揭将法定权利让与按揭权人(Mortage e) ， 但应以按揭人(Mortg a-g or)怠于清偿到期债务或其他义务的履行为前提。原来意义上的“Mortgage”从法律构成言之， 包含三个要素：(1)特定财产的权利转让；(2)债权人在债务人不履行债务时，债权人则确定地取得担保财产的所有权；(3)债务人享有通过履行债务而赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。按揭分为普通法上的按揭以及衡平法上的按揭。普通法上的按揭系指，担保物之所有权移转予按揭权人。在债务人不履行债务时，按揭权人可以请求法院取消按揭人的赎回权；衡平法上的按揭则是把担保物的受益权转让给按揭权人。在债务人不履行债务时，按揭权人须给予债务人一定的宽限期，并依取消赎回权之诉取消按揭人的赎回权。无论在哪种按揭之中，按揭人均留有赎回权，担保物通常由按揭人继续占有。按揭制度发展至现代，除了一部分按揭仍采原来的方式设定，即设定按揭时常伴随权利(主要是所有权)的移转，大部分按揭系通过以按揭方式设定的财产负担来设定。有学者认为后一种按揭方式与大陆法系所讲的抵押如出一辙。故，依欧陆大陆法的标准看，英美法系之“Mortgage”制度实际上由按揭(即权利移转)和财产上的负担(即大陆法中的抵押)组成。

香港法律中的按揭与古老的英国法中的“Mortgage"制度可谓一脉相承。具有代表性的观点为：按揭，是属主、业主或归属主将其物业转让给按揭收益人作为还款保证的法律行为效果。经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让于原按揭人。然而，尽管香港的按揭制度与英国的“Mortgage"制度具有衣钵上的继承性，却仍自成体例。相对于普通法上的按揭及衡平法上的按揭，房地产业在香港分为法定式产业与公义式产业。法定式产业是指为法律上承认之现存的产业，业主对产业的所有权是一种法定产权。而公义式产权则指法律手续不完备或未有的、不存在的产业，如期房(楼花)。公义式产业业主对产业的所有权是一种公义式产权。与此相对应，香港的按揭也分为法定式按揭和公义式按揭。依照香港《物业转易及财产条例》(以下简称《条例》)第44条第1款规定，在该条生效日期后，任何法定产业权的按揭，包括法定产业权的第二次或其后按揭，在法律上只可藉明定为法定押记(即抵押，笔者注)的契据作出，即自1984年11月1日起，法定式产业只能办理法定式抵押，从而不再有法定式按揭的存在，只有公义式产业才能办理按揭。条例第46条第1款规定在该条生效日期前或之后以契据作出的衡平法按揭中之衡平法权益(即公义式业权，笔者注)在符合条例第14条(衡平法权益转为法定产业权)的规定成为法定式业权，则就该衡平法权益而以契据作出的任何衡平法按揭，即成为该法定产业权的法定押记。但在香港的房地产法律以及实务之中，并未严格区分按揭与抵押的含义，按揭权人与抵押权人的权利基本相同，故在实务中把两种房地产担保形式统称按揭，在使用之中，一般忽略了设定担保时房地产所有权是否已经被移转。在香港的法律体系下，按揭担保债权的范围不仅包括按揭贷款及其利息、迟延罚息，而且包括房屋买卖合同中规定的应由房产买受人负担而其未负担，由按揭权人代其履行所支出的一切费用，如手续费、劳务费及买卖成本交易费用等。按揭担保标的物的范围为预售合同中房产买受人享有的一切权益，包括楼宇取得权、设定保险的利益等。按揭的效力体现在按揭权人与按揭人的权利义务，可从对内与对外两个方面论述。

1.对内效力

(1)对担保标的物及业权契据的占有。按揭房产的所有权已经转让至银行名下，但只要按揭借款人如期偿还借款，其对按揭房产享有占有权。按揭人虽然享有对按揭房产的占有使用权，但同时也负有保管的义务。如其未经按揭权人同意擅自处分按揭房产或以行为导致楼宇价值减少，按揭权人有权要求其承担损害赔偿责任。另外，未经按揭权人同意，按揭人不得擅自变更或解除房屋买卖合同，不得采取任何可能导致合同无效的行为。与此相对应，按揭权人有权管有有关的业权契据等文件，并同样亦须为妥善管理及保存。否则，在按揭人赎回按揭财产时，其应负赔偿责任。根据条例第47条规定，即使按揭契据有相反约定，按揭人在享有按揭财产权益的期间内，有权在任何合理的时间，查阅任何按揭权人管有的契据以及复制该契据。在按揭担保期间，按揭权人仅具有担保权人的资格，其所有权利之行使必须限于担保目的范围内。在其债权未届清偿期，不得将楼宇转让第三人，不得主张按揭人对房产的占有为无权占有。

(2)按揭人对按揭房产享有赎回权。按揭人在如约履行还款责任以后，即享有赎回权。基于其此项赎回权，按揭权人应将设定按揭时转让其名下的按揭房产的所有权转回按揭人名下。另外，即使按揭人迟延还款已构成违约，但其仍在衡平法上享有赎回权。该衡平法上的赎回权系从按揭担保的设定目的出发，如果按揭人在一定期限内还清欠款，他仍能取得法定的赎回权。亦有学者认为按揭人在按揭设定后所享有的赎回权统称衡平法上的赎回权。当同一按揭人在其不同财产上对同一按揭权人(指现实按揭权人)设定按揭时，如其仅就其中一项财产要求赎回时，按揭权人有权要求按揭人对其他财产一并赎回。此即按揭权人的归并权。按揭权人的归并权应有两项限制：各份按揭契据至少有一份赋予按揭权人以归并权；归并的各项按揭均已超过赎还期。

(3)按揭人违约时按揭权人的权利。香港大多数银行均在按揭契据规定的还款日之后给按揭人一个宽限期，通常为6-13天。只有超过该宽限期，银行才开始计算罚息；当按揭人两期未能还款，银行会向按揭人发出警告信催其还款，如未得到还款或答复，银行会委托律师向按揭人发出律师通知函要求其在一个月内还清所有按揭余款；在这一个月内，如果按揭人仍未还清借款，银行可以收回、出售或出租物业或者委任接管人接管物业。收楼后，银行或接管人可以用私人协议、公开拍卖或投标方式将按揭房产售出(公开拍卖方式较为普遍)。但是银行行使出售按揭财产的权利必须符合条例附表4第11条的规定。与美国各州法律规定的按揭权人享有的止赎权略有不同，香港法律除规定享有止赎权的按揭权人在具有与出售按揭财产情形相同条件时，可以申请止赎令外，还规定只要按揭人以该房地产的价值可能超过其实际拖欠的按揭余款为由提出申请或其他对按揭房产享有某些权益的人提出相应要求，法院就可能下令出售按揭房产来代替止赎程序。如经由以上各种权利的行使仍不足以弥补银行的损失，其得继续向按揭人追讨。

2.对外效力

(1)按揭权人的权利。在按揭过程中，虽然银行系按揭房产法律上的所有权人且依香港法律，其享有广泛的权利，实务当中却很少出现银行随意处分按揭房产的情况。银行有权以其在按揭合同中享有的贷款债权及按揭人在买卖合同中享有的买方权益另行设立担保。按揭人的债权人无权对按揭房产声请强制执行，在按揭人破产时，按揭权人有权取回按揭房产。房地产开发商破产时房产买受人(借款人)无权主张所有权保护，其仅可以对按揭房产主张优先权，但偿金应用来偿还其对银行的债务。在对外关系上，根据条例附表4第6、7条的规定，按揭权人得行使关乎按揭土地的任何申索、要求或争议，作出和解、调整、提交仲裁、妥协及安排，并有权以所有权人名义提起、进行及强制执行任何与按揭财产有关的申索、诉讼讼案或法律程序，以及就上述程序进行辩护、作出妥协及予以放弃，但行使前亦应符合条例附表4第11条规定的条件。

(2)按揭人的权利。按揭人有权转让所购楼宇(含楼花)，但此种转让须经银行同意方可以为之，否则该行为对银行不生效力。按揭人有权以按揭房产再设定担保。但根据条例附表2的B部(g)条规定，按揭人如无银行事先书面同意，不得在该衡平法按揭有效期内的任何时间，就该财产或其任何权益或其衡平法赎回权作出转让、押记、分租或其他方式的处理或处置，或订立任何协议以作出上述处分。根据条例第49条规定有权管有按揭财产或收取租金或收益的按揭人，除非诉因是基于其与任何其他人共同订立的租赁或其他合约的情形，在按揭权人未曾就按揭财产发出拟取得该财产的管有权或拟收取按揭财产的租金及收益的通知的时候，仅有权以自己的名义提起诉讼，以收回上述权益或防止发生与按揭财产有关的任何侵人事件及任何其他错误行为，并有权追讨损害赔偿。

英美法系中“Mortgage”制度与大陆法系让与担保都渊源于罗马法中的信托担保。就其本义来说，让与担保与罗马法中的信托担保乃属同一概念。两者都是通过权利的移转对债权提供担保，故日本学者将“Mortgage”译为让与担保。日本学者对让与担保的定义是：在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成信用授受目的的制度中，授信者具有请求返还融资资本的权利，在受信者未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。综合来看，所谓让与担保，系指债务人或第三人将标的物的权利移转与担保权人，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。②让与担保的主要特征是以移转担保标的物的所有权或其他财产性权利为方式，以达成为债权提供担保信用为目的。

按揭实务的性质事关按揭实务中各方权利冲突的处理，学界对此问题尚存在争议，归纳起来有以下几种观点：

1.房产抵押说。该说认为，按揭实际上属于房产抵押。其中的现房按揭与房产抵押完全一致，自不待言。至于期房，尽管不是实际存在的楼宇，但购买期房事实上会导致获得现房，而且房产买受人在买期房时已支付了部分房款，它虽具有不确定性，但亦相当于现房的部分价值。此外，期房按揭的目的也是为了担保债务的清偿，担保物的占有及使用仍为按揭借款人所有。按揭权人的权利与抵押权人的权利亦大体相同。从债务不履行时按揭权人享有的优先受偿权利来看，期房按揭实际上仍属房产抵押。

2.权利抵押说。该说认为按揭与抵押基本相同，但又有不同。应属于权利抵押。主要理由是，期房按揭中的按揭人是以其在预售商品房合同中的全部权益作为抵押，即以其合同权利为抵押担保物而成立的抵押。此种抵押有别于以现存的实物作为抵押标的物的抵押。该说亦称为准抵押说。

3.权利质押说。该说认为，期房按揭人与银行签订按揭贷款合同时，担保物系尚未存在或正在成长的房屋，因此房产买受人对担保物所享有的权利并非物权而仅仅是一种债权。房产买受人为借款提供的担保是其对出卖人享有的合同债权，此种债权符合作为权利质押标的的权利之性质。它属于财产权，具有可转让性且适于设质。

4.让与担保说。该说认为香港地区所实行之按揭担保源于英国法中的“Mortgage”制度， 相当于大陆法系国家如德国、日本的让与担保。当前的房地产按揭实务与让与担保的运行机制大体相同。具体表现在；

(1)担保物之财产权在形式上已经发生移转。在目前的房地产按揭贷款实务操作中，当按揭标的为期房按揭时，借款人须将《商品房买卖合同》正本交由银行执管；当该房产竣工人住后，借款人委托发展商代向当地房地产产权登记部门申领《房地产权证》并将正本交银行执管。在标的物为现房时，借款人须将《商品房买卖合同》正本及《房地产权证》正本交由银行执管。此外，按揭合同常常约定：在按揭人不能履行还款义务时，银行可以直接取得按揭人在买卖合同中的全部权益以清偿所有欠款。此种条款正是典型的“流担保约款”。此种将《商品房买卖合同》正本及《房地产权证》正本交由银行执管的行为及“流担保约款”，正是银行持有担保物财产权的标志。质言之，房地产按揭是采取移转担保物财产权的法律形式。

(2)按揭人享有赎回权。绝大多数按揭合同规定，在按揭人依约偿还按揭权人的全部借款及其他所有义务后，按揭权人即应解除其在按揭合同中的按揭权益，并将按揭物业的《商品房买卖合同》正本及《房地产权证》正本退还给按揭人。这说明按揭人在清偿债务后享有赎回担保标的物的权利。

(3)担保权的设定需要登记公示。担保标的物为期房的时候，借款人须到当地房产登记部门办理期房按揭登记手续，并加盖期房按揭章。当房产竣工人住后，借款房产买受人委托发展商代向当地房地产产权登记部门申领《房地产权证》，与银行办理房地产抵押登记手续并以银行为第一受偿人。在按揭标的为现房时，借款人亦须到当地房产登记部门办理房地产按揭登记手续，并以银行为第一受偿人。故，房地产按揭实务与让与担保的制度特征基本相同。

现结合我国当前的按揭实务对以上学界各说做一分析论证。

1.房产抵押说。该说的主要理由是：(1)房产买受人在购买期房时已支付了部分房款，虽具有不确定性，但亦相当于现房的部分价值；(2)担保物的占有使用仍归于按揭人；(3)按揭人在债务不履行时按揭权人享有的仍是优先受偿权。故，以上特征均与房产抵押相同。

笔者认为，在期房买卖中，房产买受人虽在办理按揭贷款之前即已支付了一定比例的购房款，但并不能说其已经取得了所购房屋的所有权。换言之，房产买受人此时享有并藉以设定担保的并非现实存在的房产物权当属无疑，此与房产抵押显不相同。即使持将期房按揭以抵押制度进行解释的观点，亦承认两者之间在法律关系内容、标的物范围、设定方式、实现方式、标的物风险责任的承担及登记方式等诸多方面存在差异。结合按揭实务中按揭贷款合同的相关约定来探究银行同意以房产买受人预售合同中的权利设定担保的原意，结论应当是房产买受人以转让其在商品房预售合同当中享有的对建成房屋的合同权利给银行，同时保留回赎权以取得按揭贷款。房产买受人如约履行了还款义务，则享有赎回权。反之，银行将取得设定按揭的房产买受人在买卖合同项下的合同权利。此点明显与流抵押之禁止原则相违背。换言之，期房按揭与房产抵押在对债权的担保形式上显有不同。该说以现房按揭与房产抵押几乎完全相同而概括期房的情形，似有不力。另一方面，期房按揭的实质是以将要或正在建造之物设定抵押，在学理上谓之未来物或将来物抵押。综合我国《担保法》及城市房地产管理法的规定，对未现实存在物能否设定抵押并没有明确肯定。此后，建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条及最高人民法院《担保法》司法解释第47条对此给予了肯定。笔者认为，对将来物能否设定抵押，虽存在许可和不许可两种立法主义，但从发挥物之价值的角度出发，应采许可说为正当无疑。但抵押权作为担保物权具有强大的物权效力，登记公示须为必要。将来物未实际存在，在形态上具有不确定性，故物权法意义上之本登记的设定无从为之。此时若赋予就将来物所设之抵押权以完全的物权效力似有不妥。因此，学界多数说认为，以将来物设定抵押权时，设定行为不能立即发生物权效力，仅能在当事人之间发生债的效力。在将来物现实形成后，抵押权物权效力的障碍消除，其效力乃生。我国台湾地区学者谢在全先生也认为，作为抵押的财产原则上限于已经存在之物，以将来物设立抵押，仅具债的效力。根据《城市房地产抵押管理办法》第34条第(2)款规定，以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。而此种“登记”依学界通说并非产生物权公示效力的物权登记。解决这一矛盾的方法有二：(1)明定只有在抵押物实际存在时方生物权效力。如《意大利民法典》第2823条规定，仅自未来物存在时起，对该未来物的抵押权登记方为有效。梁慧星先生主编的中国《物权法》草案建议稿即采此例；(2)确立预告登记制度以限制抵押人处分该物，并藉此保全预告登记内容的效力。此预告登记系指对尚未发生物权效力的物权变动，以暂时的处分所为的登记。在类型上属于保全物权的预告登记。但是，不论采顺位溯及抑或效力溯及观点，日后的本登记均属必需。《中华人民共和国民法》(草案)物权编即采此例。换言之，我们应当构建一个科学完整的房产登记法律体系。上述两者在目前无疑是缺失的。因而，在当前的法律框架下，就将来物设定的抵押仅产生抵押合同的成立。银行与房产买受人设定按揭的原意绝非满足于一个抵押权尚需等待担保物现实存在时方能产生效力之下的抵押合同的孤立生效。在现房买卖的情况下，房产抵押说也不是非常全面的。若当事人明确选择抵押担保形式并办理了登记，则以抵押释之即为适当。但是如果当事人一方面选择抵押，另一方面又订有流抵押约款而且其真实意思又恰恰存在于后者的话，仅以抵押说解释就有不足了。造成这一问题的症结在于现有法律为当事人提供的担保物权之选择空间过于狭窄。此外，按揭实务中很重要的一个环节就是按揭人须将有关合同文本及权属凭证交银行收执，亦与房产抵押相异。房产抵押的优先受偿效力仅依据抵押登记的作成即可获得保证，抵押权人无需占有抵押人之相关权状。在房产抵押中，抵押人向抵押权人提交所有权状的目的只在于办理抵押登记之用。抵押权一经登记之作成即生效力。权利凭证仅系证明相关权利的文件，本身不能作为担保，除非抵押权人与抵押人定有保管契约，否则抵押权人占有该权利凭证即为无权占有。从抵押权的设定及目的观之，抵押权人占有该权利凭证亦属不必要。至于“担保物的不移转占有”和“担保权人享有的仍然是优先受偿权”与抵押相同的问题，笔者认为担保物的不移转占有并非抵押制度所独具，在一些非典型担保物权中亦有不移转担保物的情形。而担保权的设定目的都是为主债务的清偿提供担保，在主债务人不履行债务时，担保权人享有的均为就担保物变价的优先受偿权利。换言之，这是所有担保物权所共同具有的。以上两点的相同不能成为以抵押说解释目前按揭实务性质的依据。在为按揭实务定性的时候，主要应当结合当事人的特约来考察对主债务提供担保的具体方式。

2.权利抵押说。该说的主要理由是，期房按揭中的按揭人是以其在预售商品房合同中的全部权益作为抵押，即以其合同权利为抵押担保物而成立的抵押。此种抵押有别于以现存的实物作为抵押标的物的抵押。

根据我国《担保法》第34条及《房地产管理法》第47条之规定，权利抵押应为土地使用权等用益物权。结合国外立法例“及权利抵押的学理来看，权利抵押的标的亦应限定在用益物权及用水权、采矿权等准物权。房产买受人在买卖合同中享有的权利实际上属于一种“所有权的期待权”。有学者认为，诚然取得物权之期待权并非即为物权，但据此而否认期待权不具有其因完成权利而可取得之权利之性质，亦难令人赞同。藉此，该期待权似应属于一种准物权。至少可以认为，随着买卖合同的履行推进，出卖人权利的物权性质逐渐减弱，房产买受人权利的物权性质逐渐增强。但现在的问题是，虽权利抵押系指以所有权以外的房产物权或准物权为客体而设定的抵押权，但对准物权的范围是否已扩张到此中房产买受人所享有的权利尚未见先例，更何况房产买受人此项权利是否确定地属于准物权还有争议。还有一点，根据物权法定原则，抵押权既为担保物权，抵押物的范围亦需法律明定，就此而言在现行法律规定之下也是于法无据的。故，笔者认为此说亦不足取。

3.权利质押说。该说的理由是，期房按揭人(买卖合同之房产买受人)对担保物所享有的权利并非物权而仅仅是一种债权。房产买受人为借款提供的担保是其对出卖人享有的合同债权，此种债权符合作为权利质押标的的权利之性质。它属于财产权，具有可转让性且适于设质。

笔者认为，此说的弊端在于，如出卖人在房屋竣工并交付予房产买受人后，房产买受人所享有的合同债权即归于消灭。银行与按揭借款人之间以此债权为标的物所设定的担保则会形同无物，其贷款债权遂转变为无担保的普通债权。这显然与当时之设定目的相悖。银行如欲固守担保债权人地位，还需与按揭借款人另行设定担保物权。另外，担保按揭贷款合同当中大多存在的“流担保约款”亦与“流质契约”禁止原则相悖。有学者认为权利质权的实行方式中除动产质权之方法外，亦得采取另一种方式，即由权利质权人取代出质人地位，向人质权利的义务主体直接行使人质权利，并通过直接行使人质权利使被担保的债权优先受偿。故，似乎“流质契约”禁止原则在权利质权之实行上已有突破。进而，按揭实务中的“流担保契约”似乎在权利质押说找到了些许依据。笔者认为，权利质权之实行，仍然只可释为变价权与优先受偿权两项权能。权利质权的实行方式十分复杂。简言之：在债权质权实行情形，如标的物债权之清偿期先于担保债权时，且给付物为金钱，则质权人得请求出质人之债务人(第三债务人)提存其所清偿之给付物，提存后，质权移存于该金钱之返还请求权上。如给付物为动产，则依上述流程，质权移存于该动产之上变为动产质权。如给付物为房产，质权人得请求第三债务人将房产移转登记于出质人名下，并使权利质权转换为房产抵押权。如标的物债权之清偿期后于担保债权时，于给付物为金钱情形，第三债务人对质权人为清偿，仍需经出质人同意，否则其应予提存。如给付物为动产或房产，质权人向第三债务人之请求给付仅止于请求给付而已，并不因此取得质物之所有权。在以载明兑现或者提货日期的票据、债券、存单、仓单或提单设质时，亦应将兑现的金钱或提取的货物提存，仅在出质人同意的情况下，方可将兑现的金钱或提取货物的变价清偿所担保债权，等等。由上可知，权利质权的实行方式并未对“流质约款”禁止原则构成冲击。实践当中，确有标准的以权利质押为个人住房借款提供担保的情形存在，但并非普遍。其对整个按揭实务的定性不具有代表性。由此，笔者认为，此说在解释按揭实务方面不准确、不全面，人为地将一个统一的按揭行为割裂开来。

综合观之，上述三种观点都存在无法为我国的按揭实务提供全面而一体的合理解释的弊端。另外，实践当中随处可见的“流担保约款”也是以上各种以典型担保物权为我国按揭实务定性的学说所不能回避和无法解决的难题。另外，在以期房设定担保的时候，担保物的价值及物理形态根本无法确定，这也是房产抵押说和权利抵押说无法解决的困难。

4.让与担保说。笔者认为此说在各说中于我国按揭实务性质的解释层面最具合理性，但亦非完美。在德日等国，对房产很少采取让与担保形式设定担保，但在日本和台湾地区仍然有为数不少的房产让与担保得到承认。在我国台湾地区，房产让与担保中的担保物主要是未保存登记、拟购买的及建造中的房产和无地上权的建筑物，因为这些房产之上很难设定抵押权。由此可知，确立房产让与担保实为必要。《中华人民共和国民法》(草案)物权编及梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》亦均采纳在制定法中将让与担保确立为担保物权的观点。作为《罗马法》信托行为理论几经后世各种担保物权的更迭替换之后，幸存于世并在实践中发扬光大的非典型担保物权，让与担保的制度特征仍需以“让与”(transfer) 及“担保”(secur y) 两者并释之， 其中任何一项的缺失都会导致对制度本身的损害。尽管让与担保之法律构成经历了由所有权归属构成至担保权构成的变化，我们也无法得出相反的结论。没有“让与”，则担保权人就无法获得唯让与担保方才具有的独具特色的“担保”。换言之，相对于“担保”而言，“让与”还是该担保制度的特征与灵魂。藉此“让与”才将其与典型担保物权区别开来。正如日本学者高木喜多男所言，以让与担保为代表的非典型担保物权通过直接以财产上的权利让与(主要是所有权)来冲抵(典型担保物权中——笔者注)被担保债权的担保形式，进而回避了典型担保物权之实行所必然遭遇的公的实行程序的麻烦和费用。其论述除确定地指出了让与担保作为“权利移转型非典型担保物权”的特质，还揭示了让与担保的功能，即避免了典型担保物权在实行方式上的繁琐及高成本。此外，在拍卖等公的实行程序中，往往会将担保物以低于其实际价值的价格拍出，这也将损害债务人的利益。而在非典型担保物权灵活的实行程序中是可以避免这些弊端。并使其成为非典型担保物权产生的强大动因之一。片面强调让与担保的担保权能将会抹杀其制度特征，并带来矫枉过正的流弊。然而，在现有法律体系内，很难将我国按揭实务中按揭人将权利凭证交予按揭权人管有解释为担保财产权利的让与。这个问题恐怕只有通过在未来的物权法及房产登记法中对让与担保灵活的设定方式的规定才能解决。

我国内地的按揭实务与英美法系的“Morgage”、香港地区的按揭制度及德日等国的让与担保制度都存有相异之处。由于法系特征及法文化传统间的差异，加之我国物权立法进程已采将让与担保作为法定担保物权之一种的立场， 不宜以英美法系的“Mo rage、香港地区的按揭制度改造我国目前的按揭实务。治本的方法应当是建立统一的让与担保制度并藉以对实务进行规范和引导。通过房产登记法的制定将当前按揭实务中将房产买受人所享有之合同权益及相关权利凭证事先交由银行执管的做法藉灵活的公示方式改造成让与担保中的权利移转，进而赋予按揭银行以让与担保权人之地位。在目前让与担保尚无制定法依据的时候，考虑到按揭实务中各方参与人对抵押制度的谙熟和偏好及当前按揭实务与香港地区按揭制度的渊源，本司法解释采取务实的方法论，肯定当前按揭实务操作在担保权设定层面的独立性与合理性，旨为解决按揭实务中的权利冲突提供一定依据。不可否认，此立场具有较浓厚的救急色彩。

本司法解释之所以对现房按揭中的“抵押”予以肯定，原因有二：(1)在现房买卖及虽为期房买卖，但楼宇已经建成，房产买受人取得房屋所有权证书的时候，房产买受人一般均与银行办理抵押登记手续，这是无法也无需回避的客观事实；(2)任何民事法律都不应该限制当事人选择权利保护形式的自由，以让与担保还是抵押来对贷款债权提供担保，是当事人意思自治范围内的自由，应尊重其意愿。但是有一个问题应予明确：若当事人在抵押合同中明确选择以抵押方式为债权提供担保，却又借鉴让与担保或按揭制度的某些内容约定在借款人未能清偿债务时，银行将取得抵押物所有权的，因其违反流抵押约款禁止原则而无效。但整个抵押合同并不因此而归于无效，当事人设定担保的意思仍应予以保护，此种保护只应限定在抵押权人享有优先受偿权的范围之内。对实务中贷款合同当事人选择“抵押”作为担保的肯定并不意味着本司法解释在对按揭实务的定性上采取分段而定的立场。由前述可知，从整个按揭实务来看，在未来的《物权法》中以让与担保对其进行一体规范当属最恰当的解决方法。但即便统一《物权法》的规范之下，也不能否定当事人对“抵押”的选择。在私法范畴中，当事人选择权利保护方式的自由不容干涉，尊重当事人对“抵押”的选择是之；而反过来讲，当事人选择“按揭(让与担保)”的自由同样不容干涉。按揭实践当中大量存在的“抵押”担保实际上已经将该部分从“按揭”实务中剥离出去了。