房产买卖纠纷案件当事人可以主张调整违约金数额吗？

如何对房产买卖双方当事人约定的过高违约金进行调整各国民法及相关判例中都没有明确规定幅度，而是赋予法官根据案件的具体情况，区分不同合同的签订以及履行等情况灵活确定调整的尺度。在我国，司法实践中对如何掌握违约金标准以及能否进行调整问题，长期以来存在不同的做法。民法学界对此也有不同的争论。在这次作出《解释》之前，最高人民法院在制定的有关司法解释中，对于当事人在房产买卖合同中约定的违约金过高如何调整违约金问题作出的规定精神基本一致，即以不超过合同未履行的价款为限。从最高人民法院制定的相关司法解释历史沿革来看，基本上是以不超过合同尚未履行的价款为最高限额。1987年7月21日最高人民法院法(经)发〔1987〕20号《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》第9条规定：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金数额一般不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，不予保护。”该规定虽然是从防止房产交易当事人滥用约定权利角度出发作出限制性规定，但作为确定承担违约金的判断标准，其本义是与合同守约方从合同违约的另一方获得的利益只能与正常履行合同时应当得到的利益相一致，不能超出合同利益之外谋求利益。1995年12月27日最高人民法院法发〔1996〕2号《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第39条规定：“合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价款总额为限。对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。”该司法解释所采用的适用违约金原理也是相同的。由上述司法解释规定看，以房屋买卖双方当事人在合同中约定违约金数额的按约定支付为一般原则，是一种合同利益，以不超过合同尚未履行的价款总额为限作为特别补充。

在这次起草《解释》和征求意见过程中，对于如何调整当事人在商品房买卖合同中约定违约金与守约方损失不一致的情况下违约金数额问题，涉及当事人约定违约金低于造成的损失时，各个方面的意见是一致的，即按照违约金具有补偿性的特点，在当事人提出申请增加时，应当予以调整，在调整时以守约方的损失为限确定违约金数额。但在是以实际损失还是间接损失或者期待利益损失还是信赖利益损失为标准的问题上，意见不尽一致。

损失是指因违约行为等事实导致守约方财产上或者其他权益上的损害和利益的丧失。从损失是否具有财产内容来看，又可分为财产损失和非财产损失两种，前者是指可以用金钱计算的损失，后者是指不能以金钱计算的损失。财产损失还可以分为积极损失和消极损失。积极损失是指因违约行为的发生导致现有财产的直接减少；消极损失是指因违约行为的发生导致权利人失去预期可得利益。按照大陆法系国家的分类，还可以区分直接损失和间接损失，有的国家在实践中经常采用期待利益(亦称履行利益、积极利益)和信赖利益(消极利益)。按照英美国家的分类，还将损失为直接损失、间接损失和附带损失等。在我国立法中没有采用上述具体概念，只是采用了损失的概念。在司法实践中如何确定损失的内涵和外延，显得十分重要。商品房买卖合同中的损失，是指合同当事人违约行为给对方造成的财产上的减少或者权益上的丧失。

在涉及如何调整当事人在商品房买卖合同中约定违约金过分高于违约行为造成的损失问题时，有关立法部门、民法专家和各级人民法院从事民事审判工作的法官在讨论中，存在不同观点。一种观点认为，当事人在商品房买卖合同中约定的违约金数额如果过分高于守约方所受损失的，违约方应承担的违约金数额以不超过合同尚未履行的价款总额为限；第二种观点认为，当事人在商品房买卖合同中约定的违约金数额如果过分高于守约方所受损失的，人民法院按照什么幅度进行调整不作明确规定，由法官根据案件具体情况和当事人履约情况酌定，即认为是法官自由裁量权范畴；第三种观点认为，应当以当事人约定的违约金是否超过造成损失的50%为最高限额；第四种观点认为，应当确定一个幅度作为法官调整违约金过高的标准，即以是否超过造成损失的30%为最高限额。应该说，上述观点都有一定的道理，在《解释》中采用任何一种观点都不违背《合同法》的立法精神，也不会与司法实务的惯常做法相差太多，主要是一个司法价值取向的问题。第一种观点是比较传统的观点，此前最高人民法院有关司法解释中均是采取这种规定，多年的司法实践证明，也没有出现大的问题。但在讨论过程中，大家普遍感到，商品房买卖合同标的额一般都比较大，有的高达几百万、几千万，还有的达到几个亿。在许多情况下，商品房买卖合同尚未履行的价款数额很大，如果一味地允许对当事人约定的违约金数额可以在不超过合同尚未履行的价款总额幅度内进行调整，有可能造成当事人之间的利益严重失衡，会过分加重违约方的经济责任，出现不公平的情形，不利于实现公平和正义。因此，有必要对当事人约定违约金过高的数额幅度作一适当的必要的限定。第二种观点主张由法官自由裁量的观点是一种从实际出发，考虑各地经济社会发展不平衡等情况而采取的一种灵活的做法。这种观点的好处在于便于司法实践具体操作，但弊端在于不利于执法的统一，容易导致相同的案件因为审理的法院甚至法官的不同而在结果上相差很大，容易使人对法院审理案件的公正性产生偏差认识。第三种观点主张限额偏高，因为房地产案件标的额一般都比较大，如果以超过守约方损失的50%为最高限额，会不适当地加大当事人的成本负担，有悖《合同法》设立调整违约金制度的初衷，不利于建立公平、正当的经济秩序，故最后没有被《解释》采纳。多数人主张按照第四种观点确定违约金约定过分高于违约造成损失的调整标准。第四种观点是在总结多年审判实践经验的基础上，既按照《合同法》第114条规定的基本精神，又考虑到制裁违约方的违约行为，以违约造成的损失作为参照系来确定一个调整幅度，供人民法院或者仲裁机构在判定违约金标准时使用，以牺牲商品房买卖合同当事人在合同中的意思表示合意来保障社会的公平和正义。

在商品房买卖合同当事人以约定的违约金数额过分高于因违约造成的损失为由请求减少时，人民法院可以约定的违约金数额是否超过损失30%为标准，予以适当调整。就是说，在一般情况下，发生违约行为后，商品房买卖合同当事人因纠纷诉至人民法院的，违约金的责任问题，按照合同中的违约金条款进行处理，如果违约方提出商品房买卖合同中约定的违约金数额太高要求人民法院予以调整的，首先必须确定因违约造成的损失，在确定了损失后，如果违约金的数额超出了损失的30%，则可以认定为过分高于损失，人民法院可以酌情调整到30%以内。具体到每一个案件，因商品房买卖合同当事人基本情况、签订合同以及履行合同过错、实际负担能力等情况的不同，由审理该案件的合议庭或者独任法官灵活掌握和处理。如果商品房买卖合同当事人在合同中约定的违约金数额没有超出守约当事人遭受损失的30%，而只有20%或者10%等，违约方仍然提出申请人民法院降低违约金数额的，则认定为不属于《合同法》第114条所规定的过分高于因违约造成的损失的情形，而不支持违约方提出的要求人民法院调整违约金的请求。在守约方因违约方的违约行为导致实际损失确定后，如果约定超出守约方遭受的损失的30%的，应当认定为过分高于损失而予以适当调整。在商品房买卖合同中约定了计算损失的方法或者损失好计算的情况下，即以守约方的损失作为参照来判断约定违约金数额是否过分高于损失，是否明显不合理。而当守约方的损失难以或者无法确定时，根据有关法律、行政法规规定，也可以参照违约方因违约行为所获利润情况予以确定。

基于我国《合同法》规定的违约金是以补偿性为基础、以惩罚性为补充、以担保性为实际效果的特点，这次《解释》也秉承了《合同法》的立法精神，在条文中明确重申了商品房买卖合同当事人在合同中约定的违约金如果低于守约方因违约方的违约行为所造成的损失，提出证据予以支持的，人民法院经查证属实，应当以守约方遭受的损失作为违约金数额进行确定。在《解释》稿征求意见过程中，有观点认为，在当事人约定的违约金低于守约方的损失情形，也以30%作为标准确定人民法院是否根据当事人申请进行调整增加，即如果只是低于损失的20%或者10%而不到30%的，可不予调整。这种观点不符合我国《合同法》第114条第2款规定的立法精神。根据该款规定，只要约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，法律上并没有限定低于损失的违约金额度。因此，只要约定的违约金低于守约方的损失，哪怕只有一分钱，作为守约方仍然有权申请人民法院或者仲裁机构予以增加调整，这种权利必须予以保护。事实上，违约金具有预备的赔偿金性质，因为它是在违约事实发生之前由商品房买卖合同当事人双方通过合同条款确定的，如果约定的违约金数额不能完全弥补守约方的损失时，还可以适用赔偿金。在此种情况下，既可以由当事人在商品房买卖合同中约定违约金数额不能完全弥补守约方的损失时可以适用赔偿金，也可以由当事人申请人民法院按照违约行为造成的损失，确定合同的违约金。在要求违约方承担约定违约金责任后再承担弥补违约金与损失之间的不足，需要守约方负举证责任加以证明损失的发生确实大于违约金的数额所涵盖的范围。

司法实践中，在确定违约金时，应当注意区分不履行合同的违约金与逾期履行合同的违约金两种情形。不履行合同的违约金，是指当事人没有履行商品房买卖合同中的主要义务而按照约定应当支付的违约金，当事人在约定这种违约金时一般是按照商品房买卖合同标的额即出卖人所销售的房屋价款的一定比例确定的。逾期履行的违约金，是指当事人没有按照约定期限履行商品房买卖合同中的主要义务而按照约定应当支付的违约金，这种违约金是按逾期天数或者迟延交付使用房屋以及迟延支付购房款的时间而应当支付的违约金。对于商品房买卖合同中买受人逾期付款的违约金如何执行的问题，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，按照有关司法解释规定的逾期贷款利息计算。逾期履行也是履行，因此，不允许当事人在商品房买卖合同中同时约定不履行违约金和逾期履行违约金两种情形。

对于出卖人和买受人在商品房买卖合同中同时约定了违约金和罚款的情形，如何掌握和判断其效力问题，目前，我国《合同法》中没有明确规定。此种情形是否属于违约金约定数额过高的问题，学术界意见不一。在大量的合同实践中，许多当事人只是约定违约金，不约定罚款；有的当事人既约定违约金又约定罚款；还有的当事人只约定罚款而不约定违约金，经济生活中情况各异。例如，甲公司与乙公司签订一份商品房买卖合同约定，甲公司不履行交付房屋的义务，需支付房屋总价款的15%的违约金，逾期交付房屋的需支付罚款，每逾期一日按每日万分之三计算，便是既约定违约金又约定罚款的实例。这种情况下的逾期罚款实际上是逾期违约金。将逾期罚款视为逾期违约金，在过去的司法解释中可以找到依据。如在最高人民法院1995年12月27日发布自1996年1月1日起施行至今仍然有效的法发〔1996〕2号《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第42条规定：“合同约定了违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理

在司法实践中，在处理涉及罚款和违约金问题时，应当注意，不管是违约金还是罚款，都应当是侧重对守约方所受损失的补偿，罚款约定过高的，也应当如同违约金一样，在当事人提出调整申请时，由人民法院或者仲裁机构进行调整。